25 mar Tese do Século: Como Aproveitar a Exclusão do ICMS da Base do PIS/COFINS na Sua Empresa
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 (RE 574.706), fixou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão, transitada em julgado e de eficácia vinculante, representa uma das maiores oportunidades de recuperação tributária para empresas brasileiras nas últimas décadas. Entenda o que está em jogo e como sua empresa pode aproveitar.
O que foi decidido pelo STF
Em 15/03/2017, o Plenário do STF, por maioria, fixou a seguinte tese no Tema 69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”
A lógica é tributária e constitucional: o ICMS destacado na nota fiscal nunca pertenceu à empresa — é um valor que ela apenas transita em conta, antes de repassar ao Estado. Incluí-lo na base de cálculo do PIS/COFINS significa tributar receita que a empresa nunca teve, violando o conceito de faturamento previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal.
Quem tem direito à recuperação
Todas as empresas que recolheram PIS e COFINS sobre o total da nota fiscal com destaque do ICMS — o que inclui a vasta maioria das empresas sujeitas ao Lucro Presumido e Lucro Real. Empresas do Simples Nacional têm situação diferenciada e devem ser avaliadas caso a caso.
Qual ICMS é excluído — a modulação de efeitos
Em 13/05/2021, o STF modulou os efeitos da decisão nos Embargos de Declaração (julgamento conjunto RE 574.706 ED). O tribunal fixou que:
- Para empresas que ajuizaram ação ou protocolaram pedido administrativo até 15/03/2017: direito à recuperação de todos os valores pagos a maior, sem limitação temporal.
- Para empresas que não ingressaram com ação até 15/03/2017: recuperação limitada aos últimos 5 anos (prazo prescricional), com marco inicial em 15/03/2017.
- O ICMS a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal (não o ICMS efetivamente recolhido), conforme aclarado nos embargos.
Como calcular o crédito
O cálculo envolve: (i) levantamento das notas fiscais de venda dos últimos 5 anos (ou desde 2003, para quem ajuizou ação antes de 2017); (ii) apuração do ICMS destacado em cada operação; (iii) recalculo do PIS e COFINS sem o ICMS na base; (iv) apuração da diferença paga a maior; (v) atualização pela SELIC acumulada.
Dependendo do porte e do setor da empresa, os valores podem ser expressivos — é comum encontrar créditos de R$ 50 mil a vários milhões de reais em empresas de médio porte.
Como recuperar — via administrativa ou judicial
Via administrativa (pedido de compensação ou restituição): É o caminho mais simples e sem custos adicionais. A empresa protocola PER/DCOMP (Pedido Eletrônico de Restituição/Compensação) na plataforma e-CAC da RFB, informando o crédito apurado. A RFB tem prazo de 5 anos para analisar. O crédito reconhecido pode ser utilizado para quitar outros tributos federais.
Via judicial (ação de repetição de indébito): Recomendada quando os valores são significativos e se pretende recuperar períodos anteriores a 5 anos (para quem ajuizou antes de 2017) ou quando a RFB recusa administrativamente o pedido. Permite obter precatório ou RPV.
Riscos e atenção necessária
O tema está pacificado no STF, mas a RFB tem adotado postura restritiva na análise dos pedidos, questionando a forma de cálculo e o ICMS considerado. Erros no levantamento dos créditos geram glosas e autuações. É fundamental que o processo seja conduzido por profissional com conhecimento técnico em apuração fiscal e contencioso tributário.
Próximo passo
Se sua empresa nunca apurou esse crédito, pode estar deixando dinheiro na mesa. A Help Neto Contabilidade realiza o diagnóstico completo: levantamento do potencial de recuperação, análise da melhor estratégia (administrativa ou judicial) e condução de todo o processo até o aproveitamento do crédito.
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Alcino Neto — Contador CRC RJ-126897/O | Help Neto Contabilidade | São Pedro da Aldeia/RJ
Base legal: RE 574.706/PR (Tema 69/STF) — Tese fixada em 15/03/2017, modulação em 13/05/2021.
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